2019年，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見(jiàn)》，明確要求“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高量刑處罰力度，修改罪狀表述…開(kāi)展常態(tài)化專項(xiàng)打擊行動(dòng)，持續(xù)保持高壓嚴(yán)打態(tài)勢(shì)。”

2021年3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》，對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪進(jìn)行了修改。將“銷售金額”改為“違法所得” 看似放寬了對(duì)“銷售者”的打擊力度，但實(shí)際上增加的“其他嚴(yán)重情節(jié)” “其他特別嚴(yán)重情節(jié)”兜底條款不僅加大了打擊范圍，相關(guān)司法解釋的缺失也導(dǎo)致刑罰判斷的尺度不一、罪責(zé)刑不適應(yīng)。

一、《刑法修正案十一》對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的修改

銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪

原法條：“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

修訂后：“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

針對(duì)刑法第214條銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，將銷售金額數(shù)額較大和銷售金額數(shù)額巨大，修改為違法所得數(shù)額較大和違法所得數(shù)額巨大；增加其他嚴(yán)重情節(jié)和其他特別嚴(yán)重情節(jié)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)；取消了原本拘役刑的規(guī)定，并將第二檔法定最高刑提高至十年有期徒刑。

實(shí)際上，早在1993年施行的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》就有規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

1997年刑法將“違法所得”改為“銷售金額”，便于司法機(jī)關(guān)查處和認(rèn)定事實(shí)。但由于銷售金額并不能準(zhǔn)確的體現(xiàn)出不法行為的社會(huì)危害程度，商標(biāo)權(quán)人受到損失和不良影響的大小也不能與“銷售金額”直接對(duì)等，為加大打擊侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的力度，刑法修正案（十一）還增加了“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為兜底條款，不論行為人是否獲利，但因?yàn)槠渚哂袖N售金額巨大、嚴(yán)重不良影響等情節(jié)，也可認(rèn)定為本罪。但由于配套的司法解釋的缺失和滯后，該罪名內(nèi)容上的不明確性和不可預(yù)測(cè)性，可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。

二、相關(guān)司法解釋

1、數(shù)額較大和數(shù)額巨大的認(rèn)定

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋〔2004〕19號(hào)

“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

值得注意的是，前述2004年頒布的兩高司法解釋中對(duì)于犯罪金額的認(rèn)定是以“銷售金額”為標(biāo)準(zhǔn)。

而2020年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》已經(jīng)將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪中對(duì)犯罪金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從“銷售金額”改為了“違法所得”。因此兩高的司法解釋對(duì)于犯罪金額的認(rèn)定是與刑法修正案相抵觸，應(yīng)當(dāng)以“違法所得”為認(rèn)定犯罪金額的標(biāo)準(zhǔn)。

但針對(duì)“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的數(shù)額認(rèn)定是否仍舊以五萬(wàn)、二十五萬(wàn)為標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確的書面規(guī)定。

2、違法所得的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案（十一）》頒布以前，對(duì)于“銷售金額”的認(rèn)定是有明確的司法解釋，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條：刑法第二百一十四條規(guī)定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。

《刑法修正案（十一）》頒布以后，對(duì)于“違法所得”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)雖未出臺(tái)明確的司法解釋，但顯然不應(yīng)沿用以全部違法收入作為“違法所得”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，否則刑法的修訂就失去了意義。

由于對(duì)“違法所得”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)在刑法領(lǐng)域并無(wú)明確的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，故只能參照其他相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行解釋。

《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》：本解釋所稱“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。

《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第四條：違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。

最高人民檢察院發(fā)布的檢察日?qǐng)?bào)中也認(rèn)為純粹以售假為目的實(shí)施銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為，僅扣除購(gòu)進(jìn)價(jià)款。

3、嚴(yán)重情節(jié)和特別嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定

《刑法修正案（十一）》將“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的“兜底性”定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。而“嚴(yán)重情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定，目前并未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。

有學(xué)者認(rèn)為，銷售金額的大小仍然可以作為衡量行為人犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重的參考標(biāo)準(zhǔn)。

刑法第213條假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和第215條非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的條文中均用了“情節(jié)嚴(yán)重”這一表述，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》在第26條針對(duì)同屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的侵犯著作權(quán)罪，將“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額五萬(wàn)元以上”規(guī)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形之一。從體系解釋的角度，通過(guò)分析其前后兩個(gè)罪名及上述規(guī)定內(nèi)容，可以得出，刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，可以包括銷售數(shù)額較大的情形，這樣有利于保證刑法體系的前后協(xié)調(diào)。

三、司法實(shí)踐

將“銷售金額”改為“違法所得”，是為了縮小刑事打擊的范圍，區(qū)分行政違法和刑事犯罪的界限。同時(shí)，在過(guò)去的刑事案件中，上游生產(chǎn)制造假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的行為人的銷售金額往往會(huì)小于下游的銷售者，導(dǎo)致銷售者定罪量刑反而會(huì)重于生產(chǎn)制造者，但實(shí)際下游銷售者獲利并不高，這是非常不公平的。

但在司法實(shí)踐中，這一改變無(wú)疑是加大了偵查機(jī)關(guān)的工作量，需要查明并核算成本和銷售金額，計(jì)算出行為人的非法獲利金額。

根據(jù)“威科先行”平臺(tái)檢索結(jié)果，自2020年起，上海地區(qū)針對(duì)案由為“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”共出具513件判決書，緩刑適用率約83%，可以看出與其他犯罪相比該罪名具有適用緩刑的優(yōu)勢(shì)。但該優(yōu)勢(shì)并非來(lái)源于刑法修正案的修訂，僅因?yàn)殇N售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪不論是違法所得數(shù)額較大或者數(shù)額巨大，均有適用緩刑的可能。

雖然有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案的立法目的是對(duì)商標(biāo)犯罪打擊方向的調(diào)整和引導(dǎo)，基于對(duì)行為社會(huì)危害性的評(píng)估以及對(duì)商標(biāo)犯罪打擊的整體考量，加強(qiáng)上游生產(chǎn)環(huán)節(jié)的懲治更有利于從根本上遏制商標(biāo)犯罪活動(dòng)，因此將“銷售金額”改為“違法所得” 理論上是提高了“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪” 的入罪門檻。

但實(shí)際上，由于配套的司法解釋的缺失，2021年以后 “銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”的案件數(shù)量并未降低，適用緩刑的概率與過(guò)去相比也并未上升。

1、(2021)滬0110刑初110號(hào)

邱建燕銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品一審刑事判決書

上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控，2019年起，被告人邱建燕從他人處購(gòu)入假冒“Penfolds”相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)的紅酒后，通過(guò)其微信等銷售給同案關(guān)系人陳志軍(已判決)等人。經(jīng)審計(jì)，2020年2月至案發(fā)，被告人邱建燕銷售假冒“Penfolds”注冊(cè)商標(biāo)的紅酒的金額共計(jì)33萬(wàn)余元。經(jīng)審計(jì)，公安機(jī)關(guān)查扣的上述假冒“Penfolds”相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)的紅酒價(jià)值共計(jì)40余萬(wàn)元。違法所得12萬(wàn)余元。

辯護(hù)人稱：刑法修正案(十一)對(duì)銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪進(jìn)行了修改，雖然最高人民法院尚未對(duì)修正后該罪的違法所得數(shù)額較大和其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定范圍進(jìn)行確定，但是因?yàn)槠渖嫌畏缸锸欠欠ㄖ圃?、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，故可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的違法所得數(shù)額來(lái)認(rèn)定，即違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重；違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。根據(jù)估算被告人邱建燕的違法所得數(shù)額約為12萬(wàn)元。按照從舊兼從輕的原則，刑法修正案(十一)既然規(guī)定了應(yīng)優(yōu)先考慮違法所得數(shù)額，在沒(méi)有新司法解釋的情況下，應(yīng)盡可能對(duì)被告人邱建燕在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從寬處理。

公訴人認(rèn)為：被告人邱建燕的犯罪行為發(fā)生在刑法修正案(十一)施行以前，應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法。辯護(hù)人提出的參照適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的違法所得數(shù)額來(lái)認(rèn)定被告人邱建燕的犯罪行為所應(yīng)適用的法定刑幅度，并無(wú)相應(yīng)的法律依據(jù)。

人民法院認(rèn)為：被告人邱建燕銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額巨大，未銷售貨值金額數(shù)額亦巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，依法應(yīng)予懲處。對(duì)于未銷售部分，被告人邱建燕已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰、退賠等因素，最終判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元

筆者認(rèn)為:從舊兼從輕原則涉及到適用“法定刑輕重比較”還是“處斷刑輕重比較”之間的爭(zhēng)論。但不論從哪一種觀點(diǎn)處罰，由于目前沒(méi)有司法解釋對(duì)于違法所得“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”進(jìn)行具體規(guī)定，無(wú)法明確確定被告人違法所得12萬(wàn)元所應(yīng)當(dāng)適用的刑罰幅度，因此也無(wú)從比較。雖然本案中未明確說(shuō)明適用新法還是舊法，但在裁判結(jié)果中，法院仍以“銷售金額數(shù)額巨大”作為了定罪標(biāo)準(zhǔn)，適用了三年以上刑罰幅度，也并未支持辯護(hù)人的觀點(diǎn)，即參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的違法所得數(shù)額進(jìn)行認(rèn)定。

2、(2021)滬0110刑初1005號(hào)

孫某等涉銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪刑事一審案件刑事判決書

上海市寶山區(qū)人民檢察院指控：2019年2月至2021年4月，被告人凌某、孫某在淘寶網(wǎng)上開(kāi)設(shè)四家店鋪，從他人處購(gòu)得假冒XXX品牌鞋靴、鞋墊、鞋帶等商品在淘寶店鋪銷售牟利，經(jīng)審查，銷售金額共計(jì)229,521.56元。當(dāng)場(chǎng)查獲假冒XXX品牌鞋靴共計(jì)1230雙、鞋墊4000雙、鞋帶520副，待銷售金額共計(jì)808,650.66元。違法所得15萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為：被告人凌某、孫某共同銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額屬有其他嚴(yán)重情節(jié)，待銷售金額屬有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，酌情從重處罰。

凌某是主犯，未銷售部分的行為系犯罪未遂，到案后如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，退出違法所得，依法可以減輕處罰。孫某系從犯，未遂、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、退出違法所得、預(yù)繳部分罰金，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

判決如下：

一、被告人凌某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣四十二萬(wàn)元；

二、被告人孫某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣十萬(wàn)元；

本案中，判決書中明確將“銷售金額”、“未銷售金額”作為了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判定標(biāo)準(zhǔn)。被告銷售金額在22萬(wàn)余元，假設(shè)適用修正前的刑法，銷售金額五萬(wàn)元以上屬于“銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役”的情形。但是在刑法修正后，仍舊被歸為“情節(jié)嚴(yán)重”定罪標(biāo)準(zhǔn)，適用“違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑”。對(duì)于銷售金額達(dá)到多少屬于嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)明文規(guī)定，否則會(huì)出現(xiàn)尺度不一、罪責(zé)不適應(yīng)的情形。

四、辯點(diǎn)

1、同案同判的基本原則

《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》：“一、量刑的指導(dǎo)原則。（四）量刑要客觀、全面把握不同時(shí)期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和治安形勢(shì)的變化，確保刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)；對(duì)于同一地區(qū)同一時(shí)期案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。”

2、坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等量刑情節(jié)

根據(jù)對(duì)上海市2020年-2022年“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”關(guān)鍵詞“緩刑”案件的檢索結(jié)果，其中含有“認(rèn)罪認(rèn)罰”關(guān)鍵詞的比例為370/408。對(duì)于此類以金額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的案件，坦白、自首、認(rèn)罪認(rèn)罰、積極退賠、預(yù)繳罰金是非常關(guān)鍵的因素。

3、“違法所得”的計(jì)算

根據(jù)目前的司法實(shí)踐，“違法所得”的計(jì)算通常采用銷售價(jià)-購(gòu)進(jìn)價(jià)款的簡(jiǎn)易計(jì)算方式。但在辯護(hù)過(guò)程中，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)于相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的管理費(fèi)用、人員工資、運(yùn)輸費(fèi)用、財(cái)務(wù)費(fèi)用、稅費(fèi)、廣告、宣傳費(fèi)用等，從相關(guān)活動(dòng)的正當(dāng)性角度，主張?jiān)诹啃虝r(shí)予以適當(dāng)從寬。

4、引用特殊規(guī)定

針對(duì)犯罪嫌疑人為企業(yè)的情形，可以主動(dòng)向檢察院申請(qǐng)適用合規(guī)不起訴的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)該制度，涉嫌犯罪的企業(yè)如能證明其在規(guī)定期限內(nèi)實(shí)施了令檢察官和獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)認(rèn)可的合規(guī)制度，檢查機(jī)關(guān)便可能作出不起訴決定。企業(yè)不起訴制度通常適用于可能判處三年以下有期徒刑的犯罪案件。

根據(jù)《上海市高級(jí)人民法院、上海市工商業(yè)聯(lián)合會(huì)關(guān)于加強(qiáng)合作促進(jìn)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的合作意見(jiàn)備忘錄》：堅(jiān)持依法打擊刑事犯罪和保障民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展并重的原則，積極落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，對(duì)社會(huì)危害不大、具有各種從寬情節(jié)的被告人，充分運(yùn)用緩刑、管制等非監(jiān)禁刑，最大限度減少司法對(duì)民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的影響。

5、上下游刑罰對(duì)比

上游生產(chǎn)制造者犯罪行為的社會(huì)危害性實(shí)際上是遠(yuǎn)大于銷售者的。但由于中間銷售的差價(jià)，導(dǎo)致銷售者定罪量刑反而會(huì)重于生產(chǎn)制造者，因此將“銷售金額”改為“違法所得”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)更為合理。但由于銷售金額又屬于其他嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中仍會(huì)出現(xiàn)下游刑罰更重的情形。

（作者：海華永泰律師事務(wù)所 陳志華、李 瑾、崔雯蘭、王田田）